Nel colloquio di lavoro i datori di lavoro possono porre solo domande sulle quali hanno un legittimo interesse informativo attinente all’attività. Su domande illecite il candidato può, secondo la giurisprudenza costante, dire il falso senza conseguenze — il cosiddetto «diritto alla menzogna». L’impugnazione del contratto di lavoro per dolo ai sensi dell’art. 123 par. 1 BGB è configurabile solo se è stata data una risposta falsa a una domanda lecitamente posta. Per l’HR significa: a decidere non è la domanda che si vorrebbe porre, ma quella che si ha il diritto di porre.
Il principio: diritto di domanda solo in presenza di un interesse legittimo
Il diritto di domanda del datore di lavoro non è un diritto generale all’informazione. Una domanda è lecita quando il datore di lavoro ha un interesse legittimo, meritevole di tutela e degno di protezione alla risposta proprio per la posizione da ricoprire — e questo interesse prevale sul diritto della personalità del candidato. Il parametro è quindi sempre attinente all’attività: ciò che è lecito per un ruolo può già essere illecito per il successivo.
Lecite o illecite: i gruppi di casi più importanti
- Percorso professionale, titoli di studio, qualifiche: lecite — qui sussiste di regola un interesse diretto attinente all’attività.
- Precedenti penali: leciti solo se il tipo di posizione fonda un riferimento pertinente — ad esempio reati patrimoniali per posizioni con responsabilità di cassa o finanziaria. Una domanda generica su «eventuali precedenti penali» è illecita.
- Condanne cancellate o in via di cancellazione: mai lecite. Ai sensi del § 53 BZRG il candidato può in proposito dichiararsi incensurato; la Corte federale del lavoro lo ha confermato (BAG 20.05.1999 – 2 AZR 320/98; BAG – 2 AZR 1071/12). Quali annotazioni non compaiano comunque nel certificato penale è illustrato dal contributo Certificato penale vs. background check.
- Caratteristiche ai sensi del § 1 AGG — ad esempio origine etnica, religione, disabilità, età, identità sessuale: le domande in proposito sono in linea di principio illecite; una discriminazione fondata su di esse è vietata dal § 7 AGG. Anche la domanda su una gravidanza rientra in questa categoria.
- Situazione patrimoniale: lecita solo eccezionalmente, quando la posizione la giustifica — ad esempio in caso di particolare posizione di fiducia in materia finanziaria.
- Salute e malattie: lecite solo nella misura in cui l’idoneità per la concreta attività è direttamente interessata — le domande generiche sullo stato di salute sono illecite.
La regola pratica: quanto più una domanda si allontana dal profilo concreto dei requisiti della posizione, tanto più probabile è che sia illecita — e tanto maggiore il rischio che in seguito danneggi il datore di lavoro invece di giovargli.
Il «diritto alla menzogna» — e perché ricade sul datore di lavoro
La conseguenza di una domanda illecita la sopporta il datore di lavoro: se il candidato risponde in modo non veritiero, il contratto non può essere impugnato ai sensi dell’art. 123 par. 1 BGB, perché in tal caso l’inganno non è contrario a diritto. Diverso è il caso delle domande lecite: chi inganna su una domanda legittimamente posta e attinente all’attività — ad esempio su un titolo di studio inventato — rischia l’impugnazione ed eventualmente il licenziamento. Quanto siano diffuse tali falsità è illustrato dal contributo CV fraud in cifre. Si aggiunge inoltre: le domande illecite su caratteristiche AGG possono fondare pretese di indennizzo dei candidati respinti — il colloquio diventa così esso stesso un rischio di responsabilità.
La strategia migliore: domande di verifica documentate invece di insistenze
L’interrogatorio «creativo» nel colloquio è giuridicamente la forma più debole di verifica del candidato: i confini sono fluidi, le risposte non verificabili e nulla è documentato. Più sicuro dal punto di vista giuridico è il percorso inverso — un processo di verifica strutturato con categorie definite e ammesse: verifica di curriculum e titoli di studio, informazioni di registro nel quadro legale, liste sanzionatorie e adverse media, ciascuna con base giuridica documentata e verifica di proporzionalità per posizione. Indicium rappresenta esattamente questo: report verificabili con fonti datate e controllo finale umano (art. 22 GDPR), da 79 € per report.
Raccomandazione operativa
Verificate le vostre guide al colloquio in tre passaggi. Primo: eliminate ogni domanda senza chiaro riferimento all’attività — in particolare le domande generiche sui precedenti penali e tutto ciò che tocca il § 1 AGG. Secondo: stabilite per iscritto, per ciascuna posizione, quali domande sono lecite in base a quale interesse; solo così un’eventuale impugnazione ai sensi dell’art. 123 par. 1 BGB può essere in seguito fondata. Terzo: spostate la vera verifica di integrità dal colloquio a un controllo documentato con fonti ammesse. Come sia concretamente strutturato ve lo mostriamo volentieri in una Demo; i termini relativi allo screening sono spiegati nel Glossario.
Questo articolo non costituisce una consulenza giuridica.